Réformer la Constitution peut-il suffire à maîtriser l’immigration ?

Réformer la Constitution peut-il suffire à maîtriser l’immigration ?
Jean Gierasch

Jean Gierasch

Contributeur du CAP de l'ISSEP

Haut fonctionnaire

Plusieurs candidats ou quasi candidats à l’élection présidentielle de 2022 se sont prononcés en faveur d’une réforme de la Constitution afin de retrouver la souveraineté en matière migratoire et s’affranchir ainsi des contraintes liées aux engagements internationaux de la France. Une question s’impose donc : réformer la Constitution suffirait-il à arriver à ce résultat et à écarter les conventions, traités et normes internationales et européennes que la France s’est volontairement engagée à respecter en y adhérant ?

Sans disqualifier la nécessité d’une réforme constitutionnelle, la présente note vise à montrer qu’une politique migratoire qui prétendrait retrouver sa souveraineté par le seul biais d’une réforme constitutionnelle « interne », en esquivant la question de notre adhésion aux engagements supranationaux que cette réforme est censée contrer, est juridiquement illusoire et donc politiquement trompeuse. La restauration de notre « souveraineté migratoire » appelle une action plus ambitieuse et portée au niveau pertinent.

Une véritable frénésie constitutionnelle semble s’être emparée de la droite du spectre politique sur la question de l’immigration. Xavier Bertrand souhaite que le Parlement puisse constitutionnellement fixer des quotas annuels d’immigrants autorisés à entrer en France. Michel Barnier propose un moratoire de trois à cinq ans sur l’immigration, garanti par un « bouclier constitutionnel », afin que les dispositions prises durant ce moratoire ne puissent « être écartées par une juridiction française au motif des engagements internationaux de la France ». Marine Le Pen souhaite inscrire dans la Constitution la maîtrise de l’immigration, la priorité nationale et la supériorité du droit français sur le droit international pour refondre le droit applicable aux étrangers. Elle souhaite plus précisément constitutionnaliser la maîtrise de l’entrée des étrangers, l’éloignement des étrangers condamnés pour crimes ou délits graves ou ceux qui portent atteinte à l’ordre public, la priorité nationale, la protection par le chef de l’État de l’identité et du patrimoine de la France, l’interdiction de tout communautarisme, et le principe de l’interdiction des régularisations. Valérie Pécresse souhaite inscrire dans la Constitution que « La République limite le nombre de ressortissants étrangers autorisés à séjourner en France », ce qui ferait selon elle qu’aucun étranger ne pourrait invoquer les engagements internationaux de la France auprès des tribunaux pour se maintenir sur le territoire français. Enfin Éric Zemmour, tout comme Arnaud Montebourg, veulent instaurer (ou dans leur esprit restaurer) la primauté du droit français sur le droit européen.

Leurs raisonnements s’appuient sur l’opinion commune des juristes selon laquelle, dans l’ordre juridique interne, la Constitution est supérieure aux traités, à la différence des simples lois. Ils invoquent, pour preuve de cette supériorité, l’article 54 de la Constitution, qui prévoit que si la France envisage de ratifier un engagement international contraire à la Constitution, elle ne peut le faire qu’après avoir révisé la Constitution. C’est d’ailleurs ce qui a été fait à plusieurs reprises pour permettre la ratification des traités européens. Mais cette supériorité de principe de la Constitution sur les normes internationales, qui n’est d’ailleurs pas reconnue par la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE), n’empêche pas les normes internationales acceptées par la France de primer sur tout le corpus législatif et réglementaire français.

En effet l’article 55 de la Constitution dispose que « Les traités ou accords régulièrement ratifiés ou approuvés ont, dès leur publication, une autorité supérieure à celle des lois, sous réserve, pour chaque accord ou traité, de son application par l’autre partie. » Le Conseil constitutionnel s’étant toujours refusé à contrôler la conformité des lois à un accord international, ce sont les juridictions « ordinaires », judiciaires et administratives, qui ont pris à leur charge ce contrôle dit de « conventionnalité », depuis 1975 pour la Cour de cassation et 1989 pour le Conseil d’Etat. Depuis lors, les tribunaux français écartent les lois ou règlements français regardés comme contraires à une norme internationale. Le Conseil d’État procèderait ainsi dans 20 % des affaires[1], ce qui est considérable[2]. Ce sont donc bien les juridictions de droit commun qui, au quotidien, font primer le droit européen et international, à tel point que le Conseil d’État, déjà tancé en 2018 pour n’avoir pas saisi la CJUE d’une question préjudicielle en interprétation du droit de l’Union, a adressé pour la première fois une demande d’avis à la Cour européenne des droits de l’homme sur les critères pertinents pour apprécier la compatibilité avec la convention européenne des droits de l’homme (CEDH) d’une disposition législative relative à la chasse[3]. Dans cette relation directe entre le droit européen et la loi française, la Constitution est pour ainsi dire quasiment transparente.

Cela veut dire que, quand bien même une loi de restriction de l’immigration serait conforme à une Constitution réformée affirmant sous une forme ou une autre la souveraineté migratoire de la France, le juge français écartera son application s’il estime qu’elle viole un engagement international. Certains, comme Patrick Stefanini[4], directeur de campagne de Mme Pécresse, croient avoir trouvé la parade en exhumant une jurisprudence du Conseil constitutionnel spécifique aux lois de transposition des directives européennes, qui autorise le Conseil constitutionnel à censurer les dispositions de ces lois qui seraient incompatibles avec « l’identité constitutionnelle » de la France[5]. Outre que ce contrôle ne concerne que le champ très restreint des lois de transposition des directives, il ne toucherait ni les traités eux-mêmes, ni le reste du droit international directement applicable dans l’ordre interne, dont par exemple les règlements européens ou la convention européenne des droits de l’homme.

Ajoutons que ce principe d’identité constitutionnelle, qui n’a pour le moment aucun contenu clairement identifié, ne se confond pas avec le texte de la Constitution et qu’il passera de l’eau sous les ponts avant de voir reconnue la maîtrise de l’immigration comme faisant partie de l’identité constitutionnelle de la France. En clair, il n’est pas raisonnable de fonder tous les espoirs de sanctuarisation juridique de maîtrise de l’immigration sur une exception jurisprudentielle du Conseil constitutionnel aux contours eux-mêmes incertains. On imagine mal, en outre, le Conseil constitutionnel, qui a récemment consacré le principe de fraternité pour en déduire l’interdiction de pénaliser l’aide humanitaire au séjour clandestin[6], se transformer du jour au lendemain en fer de lance de la lutte contre l’immigration.

Pour illustrer les limites d’une réforme constitutionnelle, imaginons par exemple que la proposition de Valérie Pécresse d’inscrire dans la Constitution le principe de limitation du nombre d’étrangers admis sur le territoire soit mis en œuvre, et que le Parlement vote dans la foulée une loi portant à un maximum de 30 000 le nombre d’étrangers autorisés à entrer. Le 30 001ème, à qui l’on refusera en conséquence son titre de séjour, ira immédiatement devant le juge administratif pour invoquer, par exemple, son droit de mener une vie privée et familiale normale en vertu de l’article 8 de la CEDH, et le juge écartera le cas échéant l’application de cette loi. Le 30 002ème invoquera la directive européenne de 2003 sur le regroupement familial, qui interdit à un État-membre d’empêcher un étranger en situation régulière d’attendre plus de deux ans avant de demander à faire venir sa famille. S’il remplit les conditions de cette directive, le juge écartera la loi nationale et ordonnera le regroupement. Le 30 003ème, avec ses enfants en bas âge dont il risque d’être séparé, invoquera la convention internationale relative aux droits de l’enfant de 1990. La 30 004ème, mariée à un réfugié ou mère d’un enfant dont le père est réfugié, invoquera la convention de Genève. Etc.

Cela étant posé, il peut être tout à fait souhaitable de réformer la Constitution pour y inscrire un principe de souveraineté migratoire. Imaginons par exemple que demain, la France adopte une nouvelle Constitution affirmant par exemple que « la France décide souverainement de sa politique migratoire sans que puisse y faire obstacle une norme ou un traité international ». Une telle réforme aurait plusieurs effets : elle permettrait de matérialiser un consensus national fort sur la question de l’immigration ; elle ouvrirait la voie à l’édiction d’un nouveau corpus juridique relatif au droit des étrangers ; elle autoriserait l’instauration des restrictions que l’on souhaiterait adopter dans les domaines corrélés à l’immigration (les prestations sociales et médicales, les aides ciblées, etc.) ; elle empêcherait les requérants étrangers d’invoquer les principes constitutionnels auprès des juges de droit commun pour faire échec à leur éloignement ; elle pourrait justifier la réduction des motifs d’immigration qui ne sont encadrés par aucune norme supranationale (l’immigration économique ou étudiante par exemple). En ce sens une réforme constitutionnelle de ce type ne serait en aucun cas inutile, à condition toutefois de ne pas oublier que la Constitution contient aussi des principes de limitation de la souveraineté du Parlement en matière d’immigration, et qu’il faudrait aussi amender (par exemple, le droit à la vie familiale garanti par le Préambule de la Constitution de 1946, intégré au bloc de constitutionnalité).

Mais une telle réforme, et les lois qui seraient prises en conséquence, entrerait immédiatement en conflit avec l’ensemble des normes européennes et internationales souscrites par la France ayant un impact sur l’immigration. Cela ouvrirait une crise politique majeure qui poserait la question du Frexit, de la dénonciation de la CEDH, de la dénonciation de la convention internationale relative aux droits de l’enfant et de l’application de la Convention de Genève sur les réfugiés. Cela ne veut pas forcément dire que les processus de sortie iraient mécaniquement jusqu’au bout, mais que la France s’engagerait dans un bras de fer rugueux et loin d’être gagné en vue d’une renégociation complète de ses engagements internationaux. Retrouver la souveraineté migratoire n’est pas une simple question juridique pouvant être résolue par une réforme constitutionnelle interne. La France ne pourra pas retrouver la maîtrise totale de ses flux migratoires seule dans son coin et sans le moindre impact sur notre participation à l’Union européenne, au Conseil de l’Europe (qui est liée à la CEDH) et à d’autres instances (Haut-commissariat aux réfugiés…). Autant l’assumer clairement.

Si nous voulons cesser d’appliquer en droit français une norme internationale résultant d’un engagement passé de la France (traité, convention, droit dérivé, etc.), il n’y a en réalité que deux voies ouvertes : le dénoncer, ou le renégocier, normalement selon les règles prévues (par exemple, l’article 58 de la CEDH permet de dénoncer cette convention). La politique de la chaise vide peut être un recours politique fort pour s’opposer à une législation en cours d’adoption (comme le général de Gaulle en 1966) ou pour imposer une renégociation. Il est en revanche illusoire de croire qu’une réforme constitutionnelle pourrait à elle seule exonérer la France d’appliquer les règles internationales auxquelles elle a décidé de souscrire. Même les États-Unis, ne s’exonèrent pas d’une règle résultant d’un engagement international qu’ils ont signé. Lorsque Donald Trump a voulu s’affranchir des contraintes d’émissions de gaz à effet de serre résultant de l’Accord de Paris, il a scrupuleusement respecté la procédure de retrait, qui prévoyait une durée minimale de trois années d’application de l’accord : il y a donc eu notification de retrait en 2017 et départ effectif en 2020. De ce point de vue, le droit international ne se distingue guère du droit des contrats : on ne peut pas décider de cesser de payer son abonnement téléphonique parce qu’on n’en a plus envie ou parce qu’on estime que le fait de régler ses factures contrevient à une objection de conscience personnelle (une phobie administrative ?), ou alors on s’expose à des poursuites et à la résiliation du contrat : on peut le faire, mais il faut en assumer les conséquences.

Mais n’est-ce pas précisément, entend-on parfois, ce que font les Cours constitutionnelles allemande et polonaise ? Distinguons les deux cas. La Cour constitutionnelle allemande se réserve le droit de déclarer inapplicable en Allemagne un acte juridique de l’Union européenne qui ne respecte pas les « qualités inhérentes à l’identité constitutionnelle » protégées par la Loi fondamentale allemande ou qui outrepasse les compétences de l’Union européenne (après avoir permis à la CJUE de statuer sur l’acte en question). Elle a ainsi rendu le 5 mai 2020 un arrêt par lequel elle estime que la BCE a outrepassé son mandat en adoptant en 2015 un programme de rachat de dettes d’État et que la CJUE a manqué à son obligation de contrôle du respect par la BCE du principe de proportionnalité, en ne tenant pas suffisamment compte des effets de ce programme sur la « politique économique et budgétaire », une compétence des États membres et non de la BCE. La Commission a alors ouvert le 9 juin 2021 une procédure d’infraction contre l’Allemagne pour « violation des principes fondamentaux du droit de l’Union, en particulier les principes d’autonomie, de primauté, d’effectivité et d’application uniforme du droit de l’Union, ainsi que le respect de la compétence de la CJUE ». La Cour constitutionnelle allemande pose ainsi la question non pas tant de la primauté du droit européen, mais de son empiètement sur des domaines qui ne lui ont pas été explicitement confiés par les traités : que faire lorsqu’un organe de l’Union européenne excède manifestement sa compétence avec l’aval de sa Cour de justice, suite à sa saisie sur le fondement de l’article 263 du TFUE, et contrevient par-là directement à une norme constitutionnelle nationale ? Il n’y a aujourd’hui aucun recours pour les États membres. L’exemple de la CEDH est frappant : jamais au moment de ratifier cette convention la France n’aurait imaginé que son article 8 consacrant la protection de la vie privée et familiale servirait de fondement à la régularisation de centaines de milliers d’étrangers irréguliers à travers l’Europe et l’empêcherait d’expulser de nombreux étrangers délinquants.

Quant au tribunal constitutionnel polonais, il a déclaré le 7 octobre 2021 que l’article 1er (qui institue une « union sans cesse plus étroite des peuples de l’Europe ») et 19 (qui concerne la CJUE) du traité sur l’Union européenne contreviennent à la Constitution polonaise en tant qu’ils permettent d’écarter cette dernière au profit du droit européen. Le Commission européenne a rappelé en réaction que « le droit de l’Union prime le droit national, y compris les dispositions constitutionnelles » et que « tous les arrêts de la Cour de justice de l’Union européenne sont contraignants pour toutes les autorités des États membres, y compris les juridictions nationales. » Cette position maximaliste issue de l’arrêt Costa contre Enel de 1964, dont le principe a été sournoisement annexé au traité sur le fonctionnement de l’Union européenne dans la déclaration n°17, n’a jamais été pleinement acceptée par les cours constitutionnelles européennes, mais jusqu’à présent une solution a toujours été trouvée à travers un « dialogue des juges » et, surtout une européanisation massive des normes nationales, y compris constitutionnelles, rendant les occasions de conflit de moins en moins probables. Pour la Commission ou la CJUE, il n’y a aucun compromis possible : les États-membres doivent s’aligner sur le droit européen. Ces institutions parient sur le fait que l’issue juridique ultime de la position polonaise devrait être la sortie des traités, et qu’elle est trop extrême pour aboutir à son terme en l’absence d’un consensus national favorable au Polexit.

Que penser enfin des propositions d’Éric Zemmour et Arnaud Montebourg de réaffirmer constitutionnellement la primauté du droit français sur le droit européen ? Il se trouve qu’un pays l’a déjà fait à sa manière : la Russie, qui par sa réforme constitutionnelle de 2020, a inscrit à l’article 79 de sa Constitution que « les décisions des organes interétatiques adoptées sur la base des dispositions des traités internationaux de la Fédération russe dans leur interprétation contraire à la Constitution de la Fédération russe, ne sont pas soumises à exécution dans la Fédération russe ». Sur ce fondement, la Russie refuse par exemple d’exécuter des arrêts de la CEDH qu’elle estime contraire à sa Constitution, ce qui posera rapidement la question de sa participation au Conseil de l’Europe. Mais la France n’est pas la Russie : à nouveau, l’introduction dans notre Constitution d’une telle disposition équivaudrait à une sorte de Frexit.

Si l’on ne veut pas frontalement envisager un Frexit tout en souhaitant retrouver la souveraineté migratoire de la France, une position plus réaliste qu’une simple réforme constitutionnelle serait de constater que le conflit qui oppose les juridictions polonaises et allemandes à l’UE, de même que la crise ouverte avec la Hongrie, montre que la légitimité de l’UE à intervenir dans un certain nombre de domaines ne va plus de soi. Les traités européens passés ont consenti de nombreux abandons de souveraineté au profit de l’UE mais il est clair, d’une part que les institutions européennes se sont arrogées, par activisme juridique ou abandon de nos gouvernements, des prérogatives qu’elles ne possèdent pas, d’autre part qu’elles empêchent aujourd’hui les États membres de l’UE de décider de leur destin dans des domaines régaliens fondamentaux, notamment l’immigration, où elles ne sont plus en phase avec les peuples européens. Le Royaume-Uni en a tiré la conséquence en quittant l’Union européenne. Le moment est donc venu de refuser le chantage du « tout ou rien » posé par les institutions européennes aux États-membres qui n’acceptent plus l’extension sans fin du droit européen, qui conduit à leur désarmement juridique en matière migratoire, et de poser de nouveau la question des compétences et du fonctionnement de l’Union européenne, en lui donnant une nouvelle forme, plus respectueuse des identités et des aspirations des peuples européens. Nos partenaires sont mûrs pour cette évolution, il y va non seulement de l’avenir de la France mais aussi de l’avenir de l’Europe.

Quoi qu’il en soit, la contrainte internationale ou constitutionnelle ne doit pas être un prétexte à l’inaction. En effet, le législateur français dispose de nombreux leviers d’action sur l’immigration qui ne nécessitent ni réforme constitutionnelle, ni renoncement à nos engagements internationaux : le coût et les modalités de délivrance des visas, le niveau de prise en charge médicale, le niveau des prestations de solidarité sociale non contributives, plusieurs motifs de séjours comme les étudiants (90 000 titres de séjour délivrés en 2019), les salariés (près de 40 000 titres), les étrangers malades (près de 5000 titres), les motifs divers (près de 20 000 titres). Rien n’interdirait de durcir les conditions du regroupement familial (la législation française est plus laxiste que la directive de 2003, il y a donc une marge de manœuvre). Aucune norme supranationale ne limite notre souveraineté en matière d’accès à la nationalité, que l’on peut demander en France dès 5 années de résidence contre une durée supérieure chez beaucoup de nos voisins, et dont certains paramètres sont modifiables sans changement constitutionnel. Nos conditions d’expulsion et d’interdiction de retour pourraient être largement durcies par la voie législative, de même que les conditions de régularisation, voire son principe même. Les moyens alloués à la protection des frontières et à l’effectivité des reconduites pourraient être massivement augmentés. Le traitement à la fois matériel et juridictionnel de l’asile pourrait également être réformé sans quitter la convention de Genève, à commencer par la « déjuridictionnalisation » de l’asile, dont la procédure est aujourd’hui presqu’entièrement entre les mains des juges. Les accords franco-algérien, franco-tunisiens et franco-marocain relatifs à la circulation de ces ressortissants, facilitée par rapport à d’autres pays tiers, pourraient être dénoncés ou revus. Les aides accordées aux pays qui rechignent à reprendre leurs ressortissants pourraient être stoppées, de même que les subventions accordées aux associations faisant la promotion de l’immigration ou assurant une aide à l’entrée clandestine. Les peines infligées aux passeurs pourraient être alourdies… En bref, il ne manque, comme toujours, que la volonté et le courage.

 

SOURCES

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[1] https://www.conseil-constitutionnel.fr/les-membres/controle-de-conventionnalite-et-controle-de-constitutionnalite-en-france.

[2] Voir pour un exemple frappant, la décision récente du Conseil d’État sur les chasses traditionnelles : https://www.conseil-etat.fr/fr/arianeweb/CE/decision/2021-08-06/425435

[3] https://www.conseil-etat.fr/actualites/actualites/le-conseil-d-etat-renvoie-pour-la-premiere-fois-une-demande-d-avis-consultatif-a-la-cour-europeenne-des-droits-de-l-homme

[4] https://www.lefigaro.fr/vox/politique/patrick-stefanini-sans-reforme-de-la-constitution-il-n-est-pas-possible-de-limiter-l-immigration-20211006

[5] Décision n° 2006-540 DC du 27 juillet 2006, considérant 19.

[6] Décision n° 2018-717/718 du 6 juillet 2018.

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